L’affido condiviso è legge
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L’affido condiviso è legge

Avv. Missiaggia pubblicato presso la Rivista diritto e Giustizia della Giuffrè


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Dopo un lungo e travagliato iter, l’affido condiviso è legge. Il Senato ha licenziato definitivamente lo scorso 26 febbraio un testo legislativo destinato ad operare una vera e propria rivoluzione nella vita dei genitori separati ed in quella dei loro figli, attraverso quella che è stata definita “la riforma più importante del diritto di famiglia dopo quella del 1975” (senatrice Emanuela Baio Dossi).
L’interesse del minore
Il nodo centrale della nuova normativa è il concetto di “bigenitorialità”: il diritto dei figli a continuare ad avere rapporti allo stesso modo con il padre e con la madre anche dopo la loro separazione, sulla base dell’incontestabile verità che si resta genitori per tutta la vita nonostante il venir meno del vincolo matrimoniale. Questo in ossequio a quanto stabilisce la nostra Costituzione, la quale all’art. 30 riconosce ad entrambi i genitori il diritto – dovere di mantenere, istruire ed educare i figli.
La legge 898/1970, che ha introdotto il divorzio nel nostro ordinamento, ha fissato per la prima volta un criterio guida per il giudice in tema di affidamento dei figli, vale a dire quello della preminenza del loro interesse morale e materiale (art.6). La successiva legge di riforma del diritto di famiglia (l. 151/75) ha introdotto il medesimo principio in materia di separazione (art. 155 c.c., nella formulazione antecedente alla nuovissima normativa in tema di affido condiviso).
Le due disposizioni (art. 6 l. 898/70, art. 155 c.c.) individuavano (ed individuano tutt’ora) un criterio unico alla cui stregua disciplinare i rapporti tra genitori e figli, vale a dire quello del superiore interesse della prole.
Il nuovo articolo 155 c.c., nel ribadire il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere da entrambi cura, educazione ed istruzione, conferma il criterio guida che il giudice deve seguire nell’adottare i provvedimenti relativi alla prole, ossia, ancora una volta, l’interesse morale e materiale di essa. La medesima disposizione stabilisce che il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori. L’affidamento monogenitoriale è confinato alle sole ipotesi in cui l’affidamento all’altro genitore sia ritenuto dal giudice contrario all’interesse del minore (art. 155 bis).
Tuttavia, la vaghezza del testo legislativo rischia di far restare sulla carta l’interesse del minore e di ridurre ancora una volta la bigenitorialità ed il diritto del minore alla cura e all’assistenza di entrambi i genitori a mere affermazioni di principio. La norma è totalmente carente di parametri oggettivi alla stregua dei quali valutare in quali casi vi sia effettivamente un interesse del minore all’affidamento esclusivo piuttosto che a quello congiunto. Inoltre, il legislatore sembra trascurare un punto di estrema importanza. L’affido condiviso può avere ragionevoli probabilità di successo solo se vi è tra i coniugi un circostanziato ed equilibrato accordo nel quale fissare nel dettaglio, e non solo approssimativamente, i punti previsti nei nn. 1-5 dell’art. 155. Condizione indispensabile perché il minore possa effettivamente trarre vantaggio dall’affidamento condiviso è che vi sia un sostanziale accordo tra i suoi genitori; i coniugi pertanto devono essere educati a redigere quello che in una prima fase di stesura della proposta di legge veniva definito “progetto condiviso”, e soprattutto alla necessità di essere genitori per sempre. Non è certo ipotizzabile che un giudice possa prevedere le regole di quel progetto condiviso tra due individui litigiosi e che strumentalizzano il minore.
Sembra insomma potersi ravvisare nella nuova legge, a dispetto delle affermazioni di principio, una scarsa attenzione all’interesse del minore, ed invece una estrema attenzione a garantire solo gli interessi degli adulti.
L’affido condiviso e l’affido congiunto
La grande novità del nuovo testo dell’art. 155 c.c. consiste proprio nel prevedere quale ipotesi “normale” quella dell’affidamento ad entrambi i genitori, riservando l’affido esclusivo ad uno solo di essi qualora il giudice nel caso concreto lo ritenga maggiormente consono all’interesse morale e materiale del minore. La regola diventa così eccezione, e viceversa, operando una vera e propria rivoluzione quanto meno sul piano della normativa astratta, salvo poi attendere l’applicazione giurisprudenziale delle nuove regole. In ogni caso, l’affidamento è inteso quale riorganizzazione di un modello di famiglia in cui il minore realizza il proprio diritto alla formazione e allo sviluppo della propria personalità.
Nelle aule dei tribunali la forma di affidamento più praticata è quella monogenitoriale, in particolare i figli vengono affidati alla madre nella quasi totalità dei casi, e solo problemi gravi e specifici (quali ad esempio alcool, droga o maltrattamenti) possono determinare una decisione in senso contrario. Ne deriva la lesione dei diritti dei padri, privati di fatto della prole, costretti ad assumere un ruolo marginale nella crescita e nell’educazione dei figli con sacrificio dei diritti di entrambi. Non sono pochi i casi in cui l’affidamento esclusivo ha determinato pericolosi disequilibri all’interno della famiglia: da un lato la madre, costretta a rivestire il difficile ruolo di educatrice ferma e severa, un ruolo tipicamente disciplinare, a combattere con i problemi quotidiani legati alla scuola, alle malattie, agli impegni, alle amicizie dei figli; dall’altra il padre, che vede i figli nel fine settimana e che cerca di colmare la distanza fisica rendendo per i figli il più piacevole possibile il poco tempo trascorso insieme.
A questi evidenti inconvenienti cercava di ovviare il legislatore attraverso l’affido c.d. alternato (scarsamente praticato nella prassi giudiziaria perché comportante un sistema di vita che priva il minore di uno stabile ambiente familiare) e quello c.d. congiunto; istituto quest’ultimo che, però, si è rivelato praticamente inutilizzabile a causa dei notevoli limiti legati alle sue rigorose condizioni di applicabilità. In particolare, i giudici, per attuare l’affidamento congiunto, ritengono generalmente necessarie alcune condizioni quali l’età dei figli (che non devono essere piccolissimi), l’accordo dei genitori nel richiedere tale tipo di affido, un basso livello di conflittualità tra di essi, stili di vita omogenei, la vicinanza delle rispettive abitazioni (elemento, quest’ultimo, che rende particolarmente difficoltosa l’applicazione pratica dell’istituto in parola). La prassi dimostra purtroppo come spesso il livello di conflittualità tra due persone che si separino sia invece elevatissimo e che l’affidamento dei figli acuisce ulteriormente i disaccordi. L’affidamento congiunto presuppone inoltre l’esercizio congiunto della potestà, per cui ogni decisione riguardante i figli coinvolge entrambi i genitori, e comporta anche una libera convivenza del minore con l’uno o con l’altro genitore. Tutti questi aspetti hanno inevitabilmente comportato notevoli ostacoli applicativi, il che solleva il ragionevole dubbio che l’affidamento congiunto possa diventare una sorta di finzione giuridica destinata ad essere inevitabilmente disattesa nella vita di tutti i giorni.
La nuova legge sull’affidamento condiviso non dissipa tutti i dubbi e non elimina certo gli ostacoli che già la prassi aveva reso evidenti nel tentativo di applicare l’affido alternato e quello congiunto. In particolare, la legge è estremamente vaga in merito alla residenza del minore, il quale potrebbe essere costretto a “rimbalzare” tra una residenza e l’altra nell’ipotesi in cui i genitori non abbiano la coscienza di comprendere che la stabilità della dimora è indispensabile all’equilibrio del minore.
Il nuovo art. 155, comma 2, c.c., prevede che la potestà genitoriale sia esercitata da entrambi i genitori, ma con una distinzione tra questioni di ordinaria amministrazione e decisioni “di maggiore interesse” per i figli, quali quelle relative alla salute, all’istruzione e all’educazione. Riguardo alle prime, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente; le decisioni più importanti devono invece essere assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità e delle inclinazioni dei figli.
In altre parole, il giudice non deve più scegliere a quale dei due genitori affidare i figli; nel caso di un affidamento condiviso, i genitori concordano le nuove modalità attraverso le quali prendersi cura dei propri figli, concordate dagli stessi genitori ovvero decise dal giudice sulla base delle diverse proposte avanzate dalle parti.
Il principio su cui si fonda l’affidamento condiviso è che il fallimento di due individui come coppia non comporti necessariamente il loro fallimento come genitori. Per evitare al minore il trauma legato alla perdita di un genitore, è importante che durante la separazione i coniugi riescano a differenziare i problemi legati alla conflittualità della coppia da quelli relativi al proprio ruolo di genitore.
Questo aspetto della nuova legge tocca nel vivo un problema che il legislatore avrebbe potuto risolvere una volta per tutte e che, invece, è stato completamente ignorato: il supporto del mediatore familiare. Il testo definitivamente licenziato dal Senato infatti non contiene più alcun cenno alla mediazione familiare, abbandonando ogni riferimento contenuto nell’originario disegno di legge. Questa (grave) omissione rischia di rendere in pratica difficoltosa l’applicazione dell’affidamento condiviso, dal momento che viene a mancare l’occasione di indirizzare le parti in conflitto verso un processo di mediazione che, con il necessario supporto di un professionista, aumenta significativamente le possibilità di raggiungere un accordo e, soprattutto, le possibilità che tale accordo venga rispettato e mantenuto nel tempo. La mediazione è confinata solo ad un accenno finale del testo legislativo, come possibile strada alternativa ad una lite già iniziata.
Gli obiettivi che il legislatore si è posto sono totalmente rivolti al benessere dei minori. L’affidamento condiviso dovrebbe infatti contribuire ad una crescita armoniosa dei figli, alla responsabilizzazione di ciascuno dei genitori nei loro confronti. Inoltre, potrebbe essere superato il problema legato alla perdita della figura paterna, spesso “perdente” nella logica di un processo ancora fortemente impregnato sulla logica dei vincitori e dei vinti in una lotta nella quale il minore è visto come una sorta di premio o di risarcimento. Il passaggio preventivo al centro di mediazione accreditato, inizialmente previsto dal disegno di legge, avrebbe permesso alla coppia di conoscere una strada alternativa alla controversia in atto, adottando i provvedimenti più opportuni sia sul piano economico che su quello educativo, consentendo così alle parti di siglare un accordo da presentare al Presidente del Tribunale.
Gli accordi tra le parti
Le parti possono convenire diversamente da quanto prevede la nuova legge: possono ad esempio optare per l’affidamento esclusivo dei figli ad una di esse, o possono prevedere un assegno di mantenimento in luogo del mantenimento diretto previsto dalla nuova normativa; in ogni caso, tali accordi vengono valutati e omologati dal giudice sempre e solo se non siano contrari all’interesse del minore. Nell’affidamento condiviso, per evitare gli inconvenienti propri dell’affidamento congiunto, solo le decisioni più importanti per la vita dei figli (ad esempio, la scelta della scuola) devono essere obbligatoriamente congiunte; per il resto, spetta al giudice valutare se nella coppia esiste un basso livello di conflittualità, e ciò permette un esercizio congiunto della potestà, ovvero se risponde maggiormente all’interesse del minore assegnare facoltà decisionali separate a ciascuno dei genitori.
Il mantenimento
La nuova legge introduce inoltre una rilevante novità in tema di mantenimento dei figli minori, prevedendo che, salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuna di esse provveda al mantenimento diretto del figlio, in misura proporzionale al proprio reddito. Per rendere effettivo tale principio di proporzionalità, le nuove norme (art. 155 c.c.) prevedono la possibilità che il giudice, ove necessario, stabilisca la corresponsione di un assegno periodico che sia determinato considerando le esigenze del figlio, il tenore di vita goduto durante la convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, nonché le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno di essi. E’ previsto inoltre l’adeguamento automatico dell’assegno agli indici ISTAT, qualora il giudice o le parti non abbiano indicato un parametro diverso.
Significativa la previsione della collaborazione dell’azione accertatrice della polizia tributaria sui redditi e i beni oggetto di una eventuale contestazione.
Questo è il punto della legge che forse solleva le maggiori perplessità, in quanto fondato sull’aberrante logica dell’assegno periodico senza tuttavia chiarire il concetto di periodicità. La norma affida il giudice il compito di stabilire la corresponsione di un assegno periodico “ove necessario”, senza tuttavia fornire all’interprete alcuna direttiva per delineare esattamente il concetto di periodicità e “necessità”. In sostanza, l’interesse del minore al proprio mantenimento è assegnato al caso, alla fortuna di trovare giudici tanto preparati e sensibili da prendere provvedimenti equi che possano dirsi veramente disposti nell’interesse della prole.
I destinatari della nuova normativa
La nuova normativa è invocabile anche dalle coppie già separate nei cui confronti sia stato stabilito in passato un affidamento esclusivo. Ciascuno dei genitori può infatti richiedere (secondo le procedure previste dagli art. 710 c.p.c. o art. 9 l. 898/70) l’applicazione delle nuove disposizioni anche nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della legge in esame.
Assegnazione della casa familiare
L’interesse dei figli è ancora una volta criterio-guida della riforma, richiamato dal legislatore per attribuire ad uno dei coniugi il godimento della casa familiare. Comprensibilmente, di tale assegnazione occorre tener conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori; discutibile è invece l’ulteriore disposto dell’art. 155 quater, in forza del quale il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario cessi di abitare nella casa familiare o contragga un nuovo matrimonio ovvero inizi una convivenza more uxorio. In tal modo, non viene affatto realizzato l’interesse del minore, che viene privato della casa familiare.
Figli maggiorenni
L’art. 155 quinquies prevede la possibilità che il giudice disponga in favore dei figli maggiorenni non economicamente indipendenti un assegno periodico, corrisposto direttamente all’interessato salva contraria statuizione. In tal modo, tuttavia, si aggrava la posizione del figlio maggiorenne, costretto ad agire in giudizio per vedersi riconoscere il diritto al mantenimento.
Ascolto del minore
Si corre il rischio che il minore venga coinvolto nel conflitto e nel processo. L’art. 155 sexies prevede infatti che il giudice possa disporre l’audizione del figlio minore che abbia compiuto dodici anni o anche di età inferiore, ove ritenga che abbia capacità di discernimento.
Norme processuali
La nuova legge introduce importanti modifiche anche sotto l’aspetto processuale, prevedendo la possibilità di proporre reclamo alla Corte di Appello avverso i provvedimenti emessi ai sensi del comma terzo dell’art. 798 c.p.c.; congiuntamente alla modifica dei provvedimenti in vigore, il giudice può irrogare al genitore inadempiente una serie di sanzioni, quali l’ammonimento, il risarcimento dei danni nei confronti del minore o dell’altro genitore, nonché una sanzione amministrativa. E’ altresì prevista l’applicabilità di sanzioni penali in caso di violazione degli obblighi di natura economica, attraverso il richiamo all’art. 12 sexies l. 898/70 ad opera dell’art. 3 della nuova legge.
A conclusione di questo rapido esame delle nuove norme sull’affidamento della prole, è facile avvertire ancora una volta la sensazione di amarezza e di incertezza che accompagna ogni intervento incompleto ed insoddisfacente del legislatore. Si tratta dell’ennesima mancata occasione per la regolamentazione di istituti, quale ad esempio la mediazione familiare a cui potevano accedere i genitori preventivamente con un passaggio informativo. I mediatori possono fornire un valido aiuto ai giudici, agli interpreti, ai coniugi ma soprattutto ai minori, ancora una volta destinatari di una normativa che solo apparentemente proclama quale sua ratio l’interesse della prole, ma che di fatto si risolve in una sorta di compromesso che non soddisfa nessuna delle parti in gioco.


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